一、超越刑罰
保護處分的首要基本特性是打破傳統刑法的罪刑基本關係,超越刑罰。傳統刑法強調罪與刑的對應關係,主張有罪必刑,無罪不刑,刑當其罪。但是,一方麵,保護處分自誕生之初,即以替代刑罰措施的角色出現,打破了犯罪與刑罰之間的對應關係,基於保護主義立場,主張有罪不刑、刑不當罪,保護處分具有替代刑罰、優先於刑罰的效力。另一方麵,基於對未成年人犯罪預防於前的觀念和保護思想(防止其行為進一步惡化),對於沒有犯罪行為但有不良行為,有可能會導致將來犯罪的虞犯少年,亦可適用保護處分,這樣無罪不“刑”的邏輯關係也被打破了。
關於保護處分對於刑罰的超越,各國少年刑法有兩種基本的立場:一是保護處分一元主義。即貫徹絕對的“以教代刑”主義,主張保護處分對於刑罰的完全超越性,禁止刑罰適用於未成年人,對於罪錯未成年人隻適用保護處分措施。二是保護處分優先主義。這是一種折中主義立場,主張保護處分具有優先於刑罰的效力,刑罰隻能在不得已的情況下方可對未成年人適用,但是並不完全排斥刑罰的適用。大多數國家的少年刑法采第二種立場——實際上也沒有哪個國家會公開宣稱對少年犯罪以刑罰優先(至少也會主張“教刑並重”)。各國所主張的保護處分優先主義主要體現於貫徹程度上的差別。從這種貫徹程度,我們可以對保護處分優先主義做形式的優先主義與實質的優先主義之分。
我國現行少年刑法在指導思想上主張保護處分優先主義(體現於《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》所規定的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主,懲罰為輔”原則),但迄今為止基本上沒有貫徹此主義的具體少年刑法製度,刑罰仍是未成年人犯罪的主要法律後果,這是一種典型的形式的保護處分優先主義。俄羅斯少年刑法對於保護主義優先主義的貫徹顯然要較之我國少年刑法要徹底得多,例如《俄羅斯聯邦共和國刑法》(2003年修訂)第90條第1款規定,“對實施輕罪或中等嚴重犯罪的未成年人,如果認為通過適用強製性教育感化措施可以使他得到矯正,則可以免除其刑事責任。”第92條第2款規定,對即便實施中等嚴重犯罪而被判處剝奪自由的和實施嚴重犯罪被判刑的未成年人,法院也可以免除刑罰,而將他們安置到教育機關的封閉型專門教學教養機構。日本《少年法》和我國台灣地區“少年事件處理法”對於保護處分優先主義的貫徹則更為徹底,可以稱為實質的優先主義。例如實行“全件送致主義”,少年法院享有對少年案件的“先議權”,大部分少年案件最終都以保護處分處理,經過少年法院“先議”再“逆送”至檢察機關提起公訴並最後受到刑罰處罰的少年案件隻占很小的比例。