——兼對“有利追溯”之法理思考
張小軍[1]
摘要：有利追溯是現代法治之不溯及既往原則的應有之義，2015年12月27日新修之《計劃生育法》（以下簡稱《計生法》）卻未規定有利追溯製度，在新舊法的過渡上簡單采用“一刀切”的辦法。新《計生法》適用有利追溯是適應保障人權的要求，是現代法治實質平等原則的反映，也是實現良法善治的需要。應該迅速修改新《計生法》，增加有利追溯製度的規定，處理好新、舊《計生法》的銜接問題。
關鍵詞：《計生法》修正案 有利溯及力 缺失 修改
生育製度承載著“完成社會新陳代謝作用的繼替過程”。[2]中國在剛剛過去的一年發生的對普通公民影響最為重大的事情莫過於計劃生育政策的改變——實施了13年之久的《計劃生育法》第一次進行了重大修改。在2015年10月26日至29日舉行的中國共產黨第十八屆中央委員會第五次全體會議上通過的《中共中央關於製定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》，提出了全麵實施一對夫婦可生育兩個孩子政策，以應對即將麵臨的人口老齡化問題。不久就在2015年12月27日，十二屆人大常委會第十八次會議上表決通過了《關於修改〈中華人民共和國人口與計劃生育法〉的決定》。新《計生法》第18條明確規定，國家提倡一對夫妻生育兩個子女。[3]五天之後，即在2016年1月5日公布的《中共中央、國務院關於實施全麵兩孩政策改革完善計劃生育服務管理的決定》規定，改原來的生育審批製度為生育登記製度，即對生育兩個以內（含兩個）孩子的，不再實行審批，由家庭自主安排生育。
值得關注的是，《計生法》修正案對新、舊法的銜接沒有任何規定，這就意味著新、舊法的過渡適用“一刀切”的辦法，即對新法生效以前的行為適用舊法，新法適用於其生效以後的行為。這種立法上的簡單化引發了諸多問題，諸如，對於在2016年元旦前後出生的“二孩”公民在適用法律上的巨大不平等。[4]重要的是，新法頒布後，2016年前出生的“二孩”還要帶著“不合法”的標簽，其諸多權益無法得到保障，父母還隨時麵臨著行政處分或紀律處分和繳納巨額社會撫養費。從國家治理層麵看，則不利於實現良法善治。究其原因，在於新法在溯及力上采用絕對之不溯及既往，缺乏有利追溯的規定，導致新、舊法銜接問題上的斷裂。