張翔[1]
摘要：新《刑事訴訟法》第188條第1款“強製證人出庭”條款及其但書（“但是被告人的配偶、父母、子女除外”）條款，涉及兩項基本權利“被告人有權獲得辯護”（《憲法》第125條）和“婚姻、家庭受國家的保護”（《憲法》第49條）的衝突，實踐中該條款的適用也存在爭議。該條款體現了刑事訴訟法對憲法的具體化，但在兩項基本權利的保障上都尚存不足，有待法律解釋之完善。基於法律的合憲性解釋，以及在個案中的法益衡量，本文論證，在婚姻家庭法益已非常淡漠的具體情境下，可以對該但書條款進行“目的性限縮”，從而得強製近親屬證人出庭質證。不同學科的法學者應該在憲法與部門法之間“交互影響”的認識下，為了法秩序的整體融貫，相向而行。
關鍵詞：辯護權 對質權 婚姻家庭保護 合憲性解釋 目的性限縮 實踐調和
一、問題的提出
2012年修正後的《刑事訴訟法》第188條第1款規定：
經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強製其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
在刑事訴訟法解釋中，一般認為這一款包含兩個層次：（1）人民法院可以強製證人到庭；（2）對被告人的配偶、父母、子女不得強製出庭作證。[2]從憲法學角度看，這兩個層次也對應兩項憲法保護的法益。全國人民代表大會在刑事訴訟法修改中新增這一條款，可以看作國家立法機關在落實“憲法委托”。該款的前半句規定證人可被強製出庭，是在履行《憲法》第125條中“被告人有權獲得辯護”的規定所科以立法機關的立法義務，而後半句的但書條款則是在履行《憲法》第49條第1款“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”所科以立法者的立法義務。