主張1:由於法治是一種理想,所以法治是好(重要)的;
主張2:實質法治主張法治即善法之治;
主張3:依據主張1和2,得出“善法之治是好的”;
結論:一旦去掉主張3中的同類項,法治並不必然是好的。[38]
顯然,這個結論與主張1矛盾,而主張1又是所有法治討論的前提,因此要想維持主張1的有效性,唯一的選擇就是放棄主張2,即放棄實質法治的觀念。
其二,從功能上看,一旦將民主、平等、人權等實質價值加入法治的概念中,那麽就在法治與這些價值之間建立起必然的聯係,法治由此就被視為服務於這些價值的工具;反過來講,如果法治無法實現這些價值,那麽也就不存在真正的法治了。表麵上看起來這樣的做法可以有效捍衛法治的重要性:如果它所服務的價值越重要,那麽法治也就變得越重要;同理,如果法治被用以服務於錯誤的價值,那麽法治也就喪失了所有的優點,這正是形式法治理論不負責任的地方。然而,問題也在於此,如果法治就是這樣一種服務於特定價值的工具,如果有更好的方式實現這些價值,那麽法治的重要性就會大為降低,甚至消失不見。[39]或者說,如果法治用以服務於那些特定的實質目標,那麽為什麽還需要法治?為什麽不能直麵那些實質目標?就像自行車曾經是服務於“交通”的工具,但是在今天汽車顯然是更好的選擇,所以騎自行車基本上應轉化為某種運動方式,它的重點已經不再是“交通”。實質法治論者當然可以進一步補強說:法治不僅僅是實現這些價值的工具之一,它是唯一的工具,於是法治的重要性重新得到證明。但這樣的說法顯然過於任意,畢竟通過法治來實現這些目標隻是一種間接性的做法,它起碼在效率上是低於直接追求這些目標的直接做法的。因此,實質法治論者無法避免這種可能性的存在:在某種情形之下(例如嚴重的人權危機),為了更加直接地實現這些目標(保護人權),以至於放棄法治或許成為最佳的選擇。或者另外一個例子:為了實現打擊犯罪的需要,官方可能采取不合法的數據或者DNA收集方式是更加有效的手段,但是它的確違反法治。[40]當然,形式法治並不否認法治可能是服務於這些價值的工具,隻是這種服務關係是偶然的而不是必然的:有它更好,沒它法治本身也依然重要。