武樹臣 馬小紅[1]
法律在起源時，不同文明所麵臨的問題有相同之處和不同之處；同樣，隨著人類社會的發展，不同文明中的法律體係與模式既有共同的規律，又有各自的特征。近代不同文明在相互的衝突與融合中，每一個國家和地區的法律發展都麵臨著兼顧法治發展的共同趨勢又須保持自身傳統特色的問題。將古代社會“以禮為核心的混合法”體係轉化為現代社會“以憲法為核心”的法律體係，在現代中國的法治發展中實為“古為今用”之關鍵。
關於中國古代社會法律體係的描述，本文作者曾以專著與專題論文的形式進行過論證，[2]所以本文的論述將重點放在“借鑒”二字上，即論述古人所締造的這種在中國古代行之頗為有效的法律體係對當下法治發展的影響和意義。
一、混合法體係定義與實踐
就法的體係而言，以近代大陸法係、英美法係為參照，中國古代法無疑是“混合”的，主要表現在既重視製定法的頒行，又重視法官在司法實踐中依據法的精神“創造”的判例。折中立法與司法的矛盾、兼顧法律與法官的權威、平衡法律與社會道德、風俗等其他規則的關係是數千年中國法律發展中時時麵對並致力於做到最好的問題。中國古人重視法的“確定性”，但並不讚同為製定法的“確定性”而犧牲法的實質正義；重視官吏在司法裁斷中的造法創製，但並不主張為此而付出損害法製權威的代價。法律條文是官吏裁判的依據，但在條文有所不周或禮法產生矛盾之時，裁判者的自由裁量是製度所允許，甚至是支持的。如果法官不顧人情、天理，隻是一味地“守文定罪”，那麽這個法官的水平和能力就會受到人們的質疑。[3]可以說中國古代法的傳統既不像大陸法係那樣偏重法典的周全，也不像英美法係那樣偏重判例的指導，而是走了一條兩者兼而有之的“中庸”之路。我們姑且名為“混合法體係”以示特色。這種“混合”的特征經曆了兩千餘年的發展，對當下法製的影響亦不可低估。