刑法是規定犯罪和刑罰的法律規範的總稱。刑法學以研究什麽是犯罪和對犯罪應當如何實施懲罰為主題。傳統刑法理論對這兩大主題的研究建立在倫理價值的判斷上,在客觀上形成了報應主義和功利主義兩種派別的觀點。
報應主義認為刑法(刑罰)的正當性在於它是對犯罪的一種回報,即犯罪使社會造成損害,因此,罪犯對社會需承擔“應償付之債”,社會享有因犯罪的惡行和損害對罪犯“回索”的權利,刑罰的適用在於通過對罪犯的懲罰而恢複社會常態,彌補社會的損失,刑罰權的動用、刑罰的目的在於對犯罪的惡行和罪犯的懲罰、報複,對罪犯的刑罰從本質上來說是對罪犯的一種報應。是以惡(刑罰)製惡(犯罪)、以惡報惡。功利主義認為刑法(刑罰)的正當性在於它通過對犯罪的懲罰,以獲取威懾效應而保衛社會。功利主義認為人是一種精於計算苦樂得失比例關係的動物,趨利避惡是人的本性。基於此,在設置刑法規範尤其是在設置罪刑關係時必須注意刑罰之惡(苦、失)與犯罪之利(樂、得)的比例關係,設置刑罰分量的合理性在於刑罰之苦大於犯罪之樂,從而使刑罰具有普遍的威懾力,得到遏製犯罪的效果。[1]報應主義強調了刑法的懲罰功能,功利主義強調了刑法的預防功能,兩者都從不同的視角揭示了刑法的正當性,但它們對刑法學理論與實踐的解釋仍然存在局限。刑法的經濟分析將經濟學工具引入到刑法研究當中,以期對刑法提供更完美的詮釋。
刑法的經濟分析始於貝克爾的開拓性研究。1968年,貝克爾在《犯罪和刑罰的經濟分析》一文中,將經濟學的理性選擇理論擴展到諸如犯罪這樣的非市場領域。從此,犯罪不再被僅僅認為是一種敗德行為,而是犯罪分子理性選擇的結果。為了威懾和預防犯罪,就必須考慮如何有效率地實施刑罰。此後,法經濟學的集大成者波斯納運用經濟學的理論和方法對刑法進行了全麵係統的研究,為刑法提供了更具說服力的解釋。在本節中,我們將從經濟學的視角勾勒出刑法的基本框架。